《民法典》视野下的公司对外担保制度

2019年9月11日，《全国民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）通过，针对公司对外担保问题给出了较为明确统一的裁判思路，并且首次对上市公司违规对外担保问题进行了单独阐述。

2020年12月25日，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度解释》”）通过，在《九民纪要》的基础上就公司对外担保司法裁判规则进行了调整和完善，并以司法解释的方式正式公布。

《担保制度解释》已随《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）一同于2021年1月1日起正式施行，在新旧规定衔接适用之际，公司对外担保问题成为新的热点。对于债权人、公司以及公司股东而言，正确理解《担保制度解释》的新规定以规避可能的法律风险，十分必要。

无论对上市公司还是对非上市公司来说，对外担保都是一种常见的活动，而违规对外担保也可能触发不同的法律责任。从《九民纪要》和《担保制度解释》的立法逻辑来看，在主合同有效的情况下，影响担保合同效力的因素主要在于是否违反《公司法》第16条关于公司对外担保的规定。

因此，本文在此所讨论的“违规对外担保的民事法律责任”，仅指主合同有效的前提下，因违反《公司法》第16条从而造成越权代表致使担保合同效力受到影响时，公司应承担的民事法律责任。主合同无效的情况暂不涉及。

一、公司合规对外提供担保的要求

（一）《公司法》第16条的原则性规定

《公司法》第16条规定，公司要向其他企业投资或者为他人提供担保的，应当依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。

根据该条规定，公司如要对外担保，首先应当在公司内部通过正常程序作出决议。至于作出决议的主体是董事会还是股东（大）会，可以由公司章程自主进行规定；同时，公司章程还可以对对外担保的限额作出规定。但如果公司要为股东或实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条第2款规定必须由股东（大）会作出决议。《公司法》第16条的规定，主要是为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，进而损害股东，尤其是中小股东的利益。

《公司法》第16条作为规范公司对外担保的原则性规定，并未对上市公司和非上市公司进行区分，因此应当同等适用于两类公司。

公司依照法律和章程规定作出真实有效且合法的决议之后，担保合同便能够发生其应有的效力，公司应当承担相应的担保责任。

（二）《九民纪要》、《担保制度解释》的补充完善

《九民纪要》和《担保制度解释》在秉承《公司法》第16条的立法意旨下，就公司对外担保的合规要求作出了细化规定，主要体现在两个方面：

一是对上市公司对外担保作出了明确规定，即上市公司对外提供担保的，除作出决议之外，还应当依法进行公开披露。

二是列举了无需决议的例外情形。此种情形下，即使公司未作决议，也不影响担保合同的效力。《九民纪要》第19条共规定了四种情形，《担保制度解释》在《九民纪要》规定的基础上进行了优化。

《担保制度解释》第8条将例外情形减少为三种，剔除了“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”的情形，并且将第2款“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”修改为“公司为其全资子公司开展经营活动提供担保”。由此可见，《担保制度解释》将例外情形的范围进行了缩减，对公司的内部决策治理的规范化以及债权人的审查义务提出了更高的要求。

修改之后，非上市公司对外担保无需决议的情形包括：

（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；

（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；

（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

上市公司对外担保无需决议的情形仅为第（一）项，即：金融机构开立保函或者担保公司提供担保。

由于《九民纪要》并非司法解释，不具有司法解释的效力，也不能在判决中直接引用，只可将其作为说理的依据，因此在与《担保制度解释》规定不同的情况下，审判自然应当适用《担保制度解释》的规定。

需要补充说明的是，虽然有上述无需决议的例外情形，但例外情形的列举仅产生免除相对人（债权人）审查义务、使担保发生法律效力的效果，并不意味着公司可以免除相应责任，也就是说，公司仍应按照《公司法》及章程的规定履行决策程序，否则将会承担其他法律责任。

二、公司违规对外提供担保的法律后果

（一）公司违规对外提供担保的主要情形

根据公司对外担保的合规要求，公司违规对外担保的主要情形大致可分以为以下三种：

一是公司未按照《公司法》第16条的规定做出相应的决议。

二是公司虽作出了决议，但该决议为虚假。例如公司实际上并未召开董事会或股东（大）会，某董事或股东的签名系伪造等情形。

三是决议存在瑕疵。例如表决程序不符合公司章程的要求等情形。

（二）公司违规对外提供担保的法律后果

公司违规对外提供担保，并不意味着担保合同必然不发生效力，此时需要对相对人是否为善意进行判断，从而确定公司是否承担担保责任；如担保合同确实不发生效力，公司无需承担担保责任，仍需进一步判断是否承担赔偿责任。

担保是否有效的判断标准

如果公司未按照《公司法》第16条作出内部决议，法定代表人对外代表公司签订担保合同则构成越权代表，此时担保合同的效力，取决于债权人是否善意，也即判断债权人在签订担保合同时对超越权限的情形是否知道或应当知道。

（1）旧规下的判断标准

《九民纪要》和《担保制度解释》出台以前，《担保法》及其司法解释体系下并没有形成统一的判断标准。基于对《公司法》第16条的不同理解，对违反此条的担保合同的法律效力认定存在不同观点。

在较长时间内，法院采“规范性质识别说”，即认为该条属于管理性规定，违反该条规定的担保合同有效，公司章程属于公司内部的组织规范，没有对外效力，不能约束公司以外的其他人。

该观点的广泛适用，其结果是完全架空了《公司法》第16条的规定，不利于公司股东，尤其是中小股东利益的保护。基于此，有相反观点认为，《公司法》第16条的规定属于效力性规定，违反的后果是担保合同无效。但一概认定担保合同无效，既不利于善意相对人的保护，有时也不符合公司自身的利益。

有调研结果显示，法院判决中，对于越权担保合同的效力认定以有效为主流，无效与效力待定的则为少数。从交易相对人的审查义务看，绝大多数法院认为交易相对人不负有审查义务，只要是法定代表人的行为即认可其效力。即便在认为相对人有审查义务的案例中，也存在着审查程度要求的不同。[

就上市公司而言，当其对外提供担保时，债权人是否需要审查上市公司的章程，并对上市公司的内部决议进行形式审查。在司法实践中，法院对此也存在不同意见。[

可以看到，以往的审理思路中，不同类型的公司对外违规担保对应的裁判标准并未统一，裁判结果因法官个人理解不同而显得不确定，一定程度上削弱了对公司对外担保行为效力及法律后果的可预见性。

（2）新规出台后的判断标准

《九民纪要》和新《担保制度解释》出台后，相对人善意的判断标准进一步明确，即相对人是否有证据证明已对公司决议进行了合理审查。此处应注意：如担保人为上市公司，根据新《担保制度解释》的规定，除上市公司属于“金融机构开立保函或者担保公司提供担保”情形外，相对人应审查的是上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息。

此外，对于非上市公司而言，相对人善意的判断，往往还需区分是否为关联担保。如系关联担保，相对人需证明其对股东（大）会决议进行了合理审查，且表决程序和通过人数符合《公司法》第16条的规定；如为非关联担保，由于公司内部章程的规定不得对抗善意相对人，因此相对人只需证明其对公司董事会决议或股东（大）会决议进行了合理审查即可。

上述相对人的合理审查义务均为形式审查，只要相对人尽到了合理审查义务，即可判断相对人为善意，进而认定担保合同有效，公司需承担相应的担保责任。反之，如公司有证据证明相对人明知决议系伪造变造等情形，则相对人并非善意，担保合同不能对公司发生法律效力。

2. 担保无效情形下，公司是否要承担赔偿责任？

（1）旧规的裁判思路

关于赔偿责任的认定，旧规体系下，未对公司性质进行区分，主要涉及旧担保法解释第7条的适用。依据该条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

（2）新规的裁判思路

在赔偿责任的问题上，《九民纪要》与《担保制度解释》的规定有所不同。

根据《九民纪要》的观点，在担保无效的情形下，应当按照《担保法》及有关司法解释关于担保无效的规定（即旧担保法解释第7条）处理。由于《九民纪要》并未区分上市公司与非上市公司，因此从逻辑上来讲，此种裁判思路可以同等适用于两类公司。

《民法典》、《担保制度解释》生效后，《担保法》及其司法解释随之废止，裁判思路相较之前进一步发生转变。《担保制度解释》区分了上市公司与非上市公司在担保无效情形下赔偿责任的认定。

根据《担保制度解释》第17条，债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

该条虽未明示区分上市公司与非上市公司，但鉴于第9条对上市公司已有单独规定，此条应仅适用于非上市公司，如系上市公司，则即使担保无效，也无需承担任何赔偿责任。上市公司已公开披露的控股子公司同样适用此规定。

3. 公司违规担保效力及赔偿认定规则的法理分析

（1）法理分析

现行关于公司违规担保效力及赔偿认定的规则，其立法意旨是寻求对股东利益的保护与对善意交易相对方信赖利益的保护的平衡。

首先，《公司法》第16条规定，公司（不区分上市公司与非上市公司）对外担保应当作出相应决议，其立法目的就是防止越权担保行为，保护公司股东的利益免遭侵害。因为在实务中，控股股东、实际控制人往往通过以公司对外提供担保的方式谋求私利，从而损害中小股东利益；董事或高管也可能利用职权以公司财产为他人提供担保，损害股东利益。因此有必要对公司股东给予保护。

其次，基于对保护交易安全和效率的考虑，商事行为注重外观主义，善意相对人的信赖利益理应得到保护。因此，保护善意相对人是基本法理，在不同的法律规定中多有体现。公司违规对外担保的立法也是对这一法理的遵循，同时也有助于避免公司股东串通损害善意相对人利益的情形。

再次，实务中，公司往往为与公司控股股东或实际控制人存在关联关系或其他利害关系的主体（债权人、债务人）提供担保，因此，公司控股股东或实际控制人往往利用公司与自己或其他关联方就提供担保达成交易，从而损害公司其他股东利益，而仅对善意相对人（未与公司控股股东或实际控制人串通，对违规担保不负有责任或过错）进行保护，同样也是为了避免道德风险。

综上，尽管债权人和公司股东的利益是相对的，但在公司违规对外担保引起的法律关系当中，二者的合法权益都应得到维护，因此，立法需要平衡二者的利益保护。

（2）结论

现行关于公司违规对外担保的规则并非是对旧规的颠覆，二者在追求利益平衡的立法价值取向上是一致的，但新规对旧规进行了补充和完善，使债权人利益和股东利益的保护达到了更好的平衡状态。

首先，新规对债权人给予了足够的保护。《九民纪要》和《担保制度解释》都明确规定，只要相对人尽到了合理审查义务，即是善意的，担保合同即对公司发生效力。即使相对人并非善意，在担保人为非上市公司的情况下，相对人也可能获得部分赔偿。另一方面，对上市公司的相对人来说，由于上市公司受到信息披露义务的规制，而债权人只需审查上市公司公开披露的信息即可，相比审查公司内部决议而言，极大减轻了债权人的审查难度。

其次，新规对公司股东的保护力度也有所加强。《担保制度解释》出台后，上市公司在不承担担保责任的同时也无需承担赔偿责任，相当于对上市公司过错责任的免除，这样一来，上市公司以及背后中小股东的利益都得到了有效保护。

再次，针对无需决议的特殊情形，《担保制度解释》在《九民纪要》的基础上做出了较大改动，将四种情形减少为三种，并且规定公司只有为其全资子公司开展经营活动提供担保才无需决议，为其他直接或间接控制的公司提供担保不再作为例外情形，仍需全面履行内部决策程序作出合法有效的决议。在债权人享有足够充分保护的情况下，《担保制度解释》对例外情形范围的缩减，提高了对公司股东的保护水平，有利于债权人和股东之间的利益博弈达到更好的平衡。

最后，《担保制度解释》第7条第2款规定，法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。《九民纪要》中也规定，法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼，股东依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

综上，新规从相对人善意的判断标准、赔偿责任的认定、无需决议的例外情形以及对公司法定代表人责任的追究等方面，对债权人和公司股东分别给予了充分保护的同时，也更好地平衡了二者的利益。

三、过渡期的法律适用问题

《民法典》自2021年1月1日起正式施行，《民法通则》等9部法律同时废止，对于人民法院尚未审结的相关案件，以及法律事实发生在《民法典》施行之前，当事人在《民法典》施行之后提起诉讼的案件，如何正确适用法律，是亟待解决的现实问题。

（一）时效司法解释关于合同效力认定的规则

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（以下简称“《效力规定》”），基本原则仍然是“坚持法不溯及既往，严格控制溯及适用范围”。

《效力规定》第1条明确了以法律事实发生时间作为判断是否适用《民法典》的基准点，即：

民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《效力规定》第2条和第4条则是对溯及适用的特殊规定，即：

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释仅有原则性规定而民法典有具体规定的，适用当时的法律、司法解释的规定，但是可以依据民法典具体规定进行裁判说理。

（二）在2021年1月1日前后签订的担保合同效力、赔偿责任的认定标准

根据《效力规定》第1条，应当以法律事实的发生时间为标准确定法律的适用。也就是说，担保合同签订于2021年1月1日之前的，应当适用《担保法》及其司法解释的规定；担保合同签订于2021年1月1日之后的，则应当适用《民法典》及《担保制度解释》的规定。

另外，还需注意的是，相比旧规而言，《民法典》及《担保制度解释》体系下的规定更为具体科学，因此在审理公司违规担保的案件时，也可能涉及《效力规定》第2条和第4条的适用。

《效力规定》第2条规定了“有利溯及”原则，符合溯及条件的，即使担保合同签订于2021年1月1日以前，也适用《民法典》的现行规定。第4条则是溯及适用的另一种例外情形，在旧规仅有原则性规定的情况下，虽允许法院引用现有具体规定，但是只可以依据现有具体规定进行裁判说理，在适用上仍以当时的法律、司法解释的规定为准。

目前，由于《民法典》、《担保制度解释》施行时间不长，相关案例并不多见，法院在司法实践中会如何适用新旧规定还未可知，后续将形成何种裁判思路值得关注。

关联法条

《公司法》

第十六条 【公司对外投资及担保决议机制】公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

《全国民商事审判工作会议纪要》

（六）关于公司为他人提供担保

关于公司为他人提供担保的合同效力问题，审判实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力，有必要予以规范。对此，应当把握以下几点：

17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

18.【善意的认定】前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

19.【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：

（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；

（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；

（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；

（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

20.【越权担保的民事责任】依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。

21.【权利救济】法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼，股东依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

22.【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》

第七条 公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：

（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。

法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。

第八条 有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：

（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；

（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；

（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。

第九条 相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。

相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。

第十七条 主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：

(一)债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一;

(二)担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任;

(三)债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任;担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

[ 李游.公司担保中交易相对人合理的审查义务——基于458份裁判文书的分析[J].政治与法律,2018(05):148-161.

[（2015）民申字第2538号民事判决书、（2014）高民（商）终字第04844号民事判决书

来源：对赌实务

【来源：济南中院】

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